De un tiempo a esta parte, en el sector inmobiliario está ganado protagonismo una nueva figura que facilita la financiación de los promotores inmobiliarios. Ante el endurecimiento de los requisitos de las entidades financieras para facilitar el acceso a préstamos a los promotores (no se financia suelo, se exigen más del 50% de preventas…), distintos fondos y grupos inversores están cubriendo el hueco dejado por los bancos a la hora de financiar a los promotores, quienes, a su vez, ven en estos nuevos operadores su única opción para poder continuar con su actividad. Es la denominada financiación alternativa o secundaria, ya que queda fuera de la tradicional financiación bancaria.
Pudiendo decirse a día de hoy que la financiación alternativa o secundaria está totalmente implantada y en expansión, es necesario hacer algunas consideraciones respecto de su operativa y cuestiones problemáticas que se pueden plantear y afectar a los promotores, consumidores (compradores) y a los propios prestatarios si se plantean problemas en la ejecución y viabilidad del proyecto.
El sistema bancario tradicional se ha configurado como un elemento esencial de la organización y funcionamiento del Estado en su pata económica, por lo que el legislador, consciente o inconsciente, en la formulación de las normas, ha tenido siempre la referencia de la banca tradicional cuando así era preciso. En este sentido, la aparición de este nuevo tipo de financiación puede generar tensiones a la hora de la aplicación de las normas existentes y más en supuestos problemáticos.
Un caso concreto y paradigmático en el que se plantea esta tensión es respecto de las garantías entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas promovidas. Como es sobradamente conocido, el régimen establecido en la Disposición Transitoria Primera de Ley de Ordenación de la Edificación parte de la base de que las cantidades entregadas a cuenta deben depositarse en una cuenta especial. Aquí surge el primer problema: cuando las entidades bancarias deniegan la financiación al promotor, no permiten la apertura de este tipo de cuentas por la responsabilidad que ello conlleva (se llega a equiparar a las entidades financieras a agentes de la edificación respecto de estas cantidades). Evidentemente, si las entidades financieras no permiten la apertura de estas cuentas especiales, nunca van a avalar las cantidades entregadas a cuenta, como prevé la norma.
Esto supone que, para que los promotores puedan garantizar las cantidades entregadas a cuenta, deben acudir a asegurar esas cantidades mediante un seguro de caución a través de las correspondientes compañías aseguradoras. En todo caso, aunque la norma prevea que las cantidades entregadas a cuenta pueden quedar garantizadas mediante aval o seguro de caución, no debemos olvidar que, al imponerse la obligación de que las mismas queden depositadas en una cuenta especial, el legislador tenía en mente al regular las mismas el sistema bancario, ya que de este modo el banco puede constituirse como avalista al ser el depositario de esas cantidades. Por ello, el seguro de caución no deja de constituirse como una garantía alternativa y casi podíamos decir que subsidiaria.
Al prever el legislador que las compañías aseguradoras puedan constituirse como garantes de las cantidades entregadas a cuenta, tuvo que incluir (ante la protesta de estas compañías en la tramitación de la norma) un contrapeso que garantizara que pudieran recuperar estas cantidades. Este contrapeso no es otro que la letra k) del apartado Dos de la Disposición Transitoria Primera de la LOE, que establece que, «en el caso de que la entidad aseguradora hubiere satisfecho la indemnización al asegurado como consecuencia del siniestro cubierto por el contrato de seguro, el promotor no podrá enajenar la vivienda sin haber resarcido previamente a la entidad aseguradora por la cantidad indemnizada». Es decir, se trata de una prohibición de disponer de carácter legal e inscribible en el registro de la propiedad.
Sin perjuicio de que el comprador afectado por el incumplimiento del promotor tenga que exigir la devolución de las cantidades a una compañía aseguradora a la que le resulta de aplicación su propia normativa (Ley del Seguro) a la hora de atender los «siniestros», lo que de por sí ya generará importantes controversias, el prestamista y el promotor pueden verse sorprendidos con que las viviendas promovidas, seguramente hipotecadas por el financiador, consten gravadas con una prohibición legal de disponer, que actúa de modo prácticamente automático a instancia de la compañía aseguradora.
Si un comprador se ha visto obligado a instar la recuperación de las cantidades entregadas a cuenta, seguramente la promoción esté atravesando alguna dificultad. Esto haría suponer que el financiador podría amenazar con ejecutar sus garantías o que el promotor se vería obligado a transmitir los inmuebles con la mayor celeridad, pero la existencia de la prohibición de disponer a favor de las compañías aseguradoras puede frustrar sus intenciones.
Respecto del promotor, a la hora de transmitir las viviendas gravadas con la prohibición de disponer, deberá obtener autorización previa de la compañía aseguradora para poder proceder a su venta. La compañía de seguros no levantará la prohibición de disponer hasta que sea resarcida de las cantidades satisfechas al comprador en concepto de indemnización. Esto, como es de suponer, generará una gran tensión entre el promotor y la compañía aseguradora que impedirá la transmisión del inmueble salvo que se alcance un acuerdo respecto de la cantidad a reintegrar a la compañía.
Además, lo más probable es que el financiador haya constituido una hipoteca sobre las fincas, por lo que esta prohibición de disponer afectará a la ejecución de su garantía. Sin entrar en más detalles, la jurisprudencia mayoritaria considera que la prohibición de disponer posterior a la hipoteca no debe afectar a la realización de la garantía hipotecaria en beneficio del prestamista, pero lo que sí tenemos que tener por seguro es que la oposición de la compañía aseguradora ralentice enormemente la ejecución y que, si para la ejecución de la hipoteca se había acordado seguir el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, esta opción lo transformará en un procedimiento ordinario.
Además, es habitual que antes de acudir a la realización del bien, el prestamista llegue a algún acuerdo de venta o dación en pago de los inmuebles, pero, al existir la prohibición de disponer estos acuerdos, deberían ser cerrados también con la compañía aseguradora para que autorice la venta y/o dación. En todo caso, nos encontraremos antes dos acreedores reclamando importes muy importantes y que en conjunto pueden ser muy superiores al precio de venta de los inmuebles.
A priori, no se puede establecer una conclusión sobre cómo resolver estos puntos, ya que los supuestos que den lugar a estos hechos pueden ser muy diferentes, pero, en todo caso, tanto promotores como financiadores no bancarios deben tener presente que, en el caso de tenerse que reintegrar cantidades entregadas a cuenta, se entra en un escenario que seguro que ninguno de ellos había previsto y que incluye otro protagonista en la ecuación, las compañías aseguradoras.
Además, tanto los financiadores como las compañías aseguradoras deben tener presente que, respecto de los consumidores y usuarios, al igual que ya ha sucedido con la entidades bancarias en el pasado, las resoluciones judiciales van encaminadas a proteger a estos, por lo que no es difícil que, en determinados supuestos, los jueces y tribunales puedan llegar a entender que financiadores y compañías de seguros tengan la condición de agentes de la edificación, como así ha sucedido con las entidades bancarias para garantizar el reintegro de las cantidades abonadas a los compradores.
Artículo de opinión escrito por Carlos Fernández Hernando, asociado senior especializado en Derecho Inmobiliario en RocaJunyent
